بررسی کارآیی تقدم انجام عین تعهد بر فسخ قرارداد ازمنظر تحلیل تاریخی، اقتصادی و فلسفیِ حقوق اسلامی

نوع مقاله: مقاله پژوهشی

نویسندگان

1 دانشیار گروه حقوق خصوصی و اسلامی دانشگاه خوارزمی تهران

2 دانشجوی دکتری حقوق خصوصی دانشگاه خوارزمی تهران

چکیده

مطابق نظریۀ مشهور فقیهان امامیه، انجام عین تعهد بر فسخ قرارداد تقدم دارد و چنان­چه اجبار متعهد به اجرای تعهدش، به دلیل لزوم تخصص او در انجام آن، ممکن نباشد، متعهدٌله می­تواند قرارداد را فسخ کند و قانون مدنی ایران نیز در مواد 237 تا 239 و 476 از این نظریه پیروی کرده است. مقالۀ حاضر براساس تحلیل تاریخی، اقتصادی و فلسفیِ حقوق اسلامی بررسی و ثابت می­کند که الزام متعهد به انجام عین تعهد و تقدم آن بر فسخ قرارداد در فقه امامیه، کارآیی لازم را ندارد و از توجیه فقهی ـ حقوقی قابل قبولی برخوردار نیست و مبتنی بر مصلحت­اندیشی اقتصادی و فلسفیِ فقیهان است تا حکم صریح اخبار. به عنوان یافته­های مقاله پیش­رو، به قانون­گذار پیشنهاد می­شود، در بحث نقض تعهدات قراردادی، مجموعه­ای از ضمانت­اجراهایی را پیش­بینی کند که تمام آن­ها در عرض یکدیگر قابل اِعمال باشند و متعهدٌله، در صورت نقض تعهد، ضمانت­اجرایی را برگزیند که مصلحت او را به طور مطلوب تأمین می­کند و در نتیجه مخارج و هزینه­های این­گونه نقض به جامعه تحمیل نمی­شود و تبعات آن، در درون قرارداد، توسط طرفین آن، مدیریت می­شود.
 

کلیدواژه‌ها


[1]. اصفهانی، محمدحسین (1418).حاشیه­ کتاب­المکاسب، جلد 5، قم، انوارالهدی.
[2]. امامی، حسن (1366). حقوق مدنی، جلد 1، چاپ ششم، تهران، کتابفروشی اسلامیه.
[3]. انصاری، مهدی(1390). تحلیل اقتصادی حقوق قراردادها، تهران، انتشارات جنگل‌ـ‌جاودانه.
[4]. ایروانی، علی (1406). حاشیه­المکاسب، ج 2، تهران، وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی.
[5]. بادینی، حسن (1385). «آیا حقوق دانش مستقلی است؟»، مجلۀ دانشکده حقوق و علوم سیاسی، شمارۀ 74، زمستان، ص 25.
 
[6]. بحرانی، یوسف (1405)، الحدائق­الناضره فی أحکام­العتره، ج 19، قم، دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم.
[7]. بهرامی­احمدی، حمید (1383). «تاریخچه تدوین قانون مدنی»، فصلنامۀ پژوهشی دانشگاه امام صادق علیه­السلام، شمارۀ 24، زمستان، ص 47.
[8]. حسینی­روحانی قمی، صادق (1412). فقه­الصادق علیه­السلام، جلد 20، قم، دارالکتاب ـ مدرسه امام صادق علیه­السلام.
[9]. ــــــــــــــــــــــــــــ (1429). منهاج­الفقاهه، چاپ پنجم، جلد 6، قم، انوارالهدی.
[10]. حسینی­شیرازی محمدصادق (1425). التعلیقات علی شرائع­الاسلام، جلد 1، چاپ ششم، قم، انتشارات استقلال.
[11]. حسینی­شیرازی، محمد ([بی­تا]).ایصال­الطالب إلی­المکاسب، جلد 14، تهران، منشورات اعلمی.
[12]. حسینی­عاملی، محمدجواد ([بی­تا]). مفتاح­الکرامه فی شرح قواعدالعلامه، جلد 4، بیروت،داراحیاءالتراث العربی للطباعه والنشر والتوزیع.
[13]. حلبی، ابن­زهره (1417). غنیه­النزوع إلی علمی­الأصول و الفروع، قم، مؤسسه امام صادق علیه­السلام.
[14]. حلی، ابن­ادریس (1410). السرائر الحاوی لتحریرالفتاوی، جلد 2،چاپ دوم،دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزۀ علمیه قم.
[15]. حلی، حسن بن یوسف مطهر (1410). ارشادالأذهان إلی أحکام­الایمان، جلد 1، قم، دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعۀ مدرسین حوزه علمیه قم.
[16]. ـــــــــــــــــــــــــــــ (1414). تذکره­الفقهاء (ط ـ الحدیثه)،جلد 10، قم، مؤسسه آل­البیت علیهم­السلام.
[17]. حلی، محمدبن علامه­حلی [معروف به فخرالمحققین] (1387). ایضاح­الفوائد فی شرح­ اشکالات­القواعد، جلد 1، قم، مؤسسه اسماعیلیان.
[18]. حلی، جعفر بن­ الحسین [معروف به محقق­حلی] (1408). شرائع­الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، جلد 2، چاپ دوم، قم،مؤسسه اسماعیلیان.
[19]. خویی، محمدتقی (1414). الشروط أو الإلتزامات التبعیه فی­العقود، جلد 1، بیروت، دارالمؤرخ ­العربی.
[20]. دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزۀ علمیه قم (1416). مجموعه فتاوی ابن جنید، قم، دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزۀ علمیه قم.
[21]. سبزواری، عبدالأعلی (1413). مهذّب­الاحکام فی بیان­الحلال و الحرام، جلد 17، چاپ چهارم، قم، مؤسسه­المنار.
[22]. شهیدی، مهدی (1389). حقوق مدنی (3) تعهدات، چاپ چهاردهم، تهران، مجمع علمی و فرهنگی مجد.
[23]. ـــــــــــــــ  (1393). حقوق مدنی: آثار قراردادها و تعهدات، جلد 3، چاپ ششم، تهران، مجمع علمی و فرهنگی مجد.
[24]. شیخ مفید، محمدبن محمدبن نعمان (1410). المُقنعَه، چاپ دوم، قم، مؤسسه نشر اسلامی.
[25]. شیرازی، محمدتقی (1412).حاشیه­المکاسب، جلد 2، قم، منشورات­الشریف­الرضی.
[26]. طباطبایی­حائری، علی (1418).ریاض­المسائل فی تحقیق­الأحکام بالدلایل (ط ـ الحدیثه)، جلد 8، قم، مؤسسه آل­البیت علیهم­السلام.
[27]. طباطبایی­قمی، تقی (1400).دراساتنا من الفقه­الجعفری، جلد 4، قم، مطبعه­الخیام.
[28]. طباطبایی­یزدی، محمدکاظم (1421).حاشیه­المکاسب، جلد 2، چاپ دوم، قم، مؤسسۀ اسماعیلیان.
[29]. طوسی، محمدبن حسن [معروف به شیخ­الطائفه] ([بی­تا]). المبسوط فی فقه­الامامیه، جلد 2، تهران، المکتبه المرتضویه لاحیاء الآثارالجعفریه.
[30]. ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ (1390). النهایه فی مجردالفقه و الفتاوی، بیروت، دارالکتاب­العربی.
[31]. ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ (1390). الاستبصارفیمااختلف من‌الأخبار، جلد 3، تهران، دارالکتب الإسلامیه.
[32]. ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ (1407). تهذیب­الأحکام، چاپ چهارم، جلد 7، تهران، دارالکتب الإسلامیه.
[33]. عاملی کرکی، علی بن حسین [معروف به محقق ثانی] (1414). جامع­المقاصد فی شرح‌القواعد، جلد 4، قم، مؤسسه آل­البیت علیهم­السلام.
[34]. عاملی، زین­الدین بن علی [معروف به شهید ثانی] (1413). مسالک­الأفهام الی تنقیح شرائع­الاسلام، جلد 3، قم، مؤسسه المعارف الإسلامیه. 
[35]. ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ  (1410).الروضه­البهیه فی شرح‌اللمعه­الدمشقیه (المحشی ـ کلانتر)، جلد 3، قم، کتابفروشی داوری.
[36]. عاملی، محمدبن مکی [معروف به شهید اول] (1410). اللمعه­الدمشقیه فی فقه­الامامیه، بیروت، دارالتراث ـ الدارالاسلامیه.
[37]. علم­الهدی، علی­بن حسین [معروف به سیدمرتضی] (1415). الانتصار، قم، مؤسسه نشر اسلامی.
[38]. غروی­نائینی، محمدحسین (1373). منیه­الطالب فی حاشیه­المکاسب، جلد 2، تهران، المکتبه­المحمدیه.
[39]. قمی، محمدبن علی بن بابویه [معروف به شیخ صدوق] (1413). من لایحضره­الفقیه، جلد3، چاپ دوم، قم، دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزۀ علمیه قم.  
[40]. کاتوزیان، ناصر (1376). حقوق مدنی قواعد عمومی قراردادها، جلد 3، چاپ دوم، تهران، شرکت سهامی انتشار.
[41]. کلینی، محمدبن یعقوب (1407). الکافی (ط ـ الاسلامیه)، جلد 5، چاپ چهارم، تهران، دارالکتب الإسلامیه.
[42]. کنگره جهانی بزرگداشت شیخ اعظم انصاری (1415). المکاسب المحرمه و البیع و الخیارات (ط ـ الحدیثه)، جلد 6، قم، کنگره جهانی بزرگداشت شیخ اعظم انصاری.
[43]. گرجی، ابوالقاسم (1375). تاریخ فقه و فقها، تهران، انتشارات سمت.
[44]. گیلانی، ابوالقاسم [معروف به میرزای قمی] (1427). رسائل المیرزا القمی، جلد 2، قم، دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزۀ علمیه قم.
[45]. مامقانی، عبدالله (1350).نهایه­المقال فی تکمله غایه­الآمال، قم، مجمع­الذخائرالاسلامیه.
[46]. مرکز معجم فقهی (1413). حیاه ابن عقیل عمانی و فقهه، قم، مرکز معجم فقهی.
[47]. مظفر، محمدرضا ([بی­تا]). اصول­الفقه، جلد 1، قم، انتشارات اسماعیلیان.
[48]. موسوی­خلخالی، محمدمهدی (1427). فقه­الشیعه ـ کتاب­الاجاره، تهران، مرکز فرهنگی انتشارات منیر.
[49]. موسوی­خمینی، روح­الله (1421). کتاب­البیع، جلد 5، تهران، مؤسسه تنظبم و نشر آثار امام خمینی قدس­سره.
[50]. موسوی­خویی، ابوالقاسم (1412). مصباح­الفقاهه فی­المعاملات، جلد 7، بیروت، دارالهادی.
[51]. مؤسسۀ احیاء آثار الإمام­الخوئی (1418). موسوعه الإمام­الخوئی، جلد 3، قم، مؤسسۀ احیاء آثار الإمام­الخوئی.
[52]. مومن­سبزواری، محمدباقر (1413). کفایه­الأحکام، جلد 1، قم، دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعۀ مدرسین حوزه علمیه قم.
[53]. نجفی، محمدحسن (1404). جواهرالکلام فی شرح شرائع­الاسلام، جلد 23، چاپ هفتم، بیروت، دارإحیاءالتراث العربی.
[54]. نراقی، احمد (1417). عوائدالایام فی بیان قواعدالاحکام و مهمات مسائل­الحلال والحرام، قم، انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی حوزۀ علمیه قم.
[55]. Cooter, Robert & Ulen, Thomas (2000). Law and Economics, 3thed, the United States of America: Addison Wesley Longman, Inc.
[56]. Dawson, John P. (1959). “Sepecific Performance in France and Germany”, Michigan Law Review, Vol. 57, No. 4, pp. 495-525.
[57]. Deffains, Bruno & Kirat, Thierry, (2001). Law and Economics in Civil Countries, New York: Elsevier Science.
[58]. Dobbs, Dan B. (1993). Law of Remedies: Damages- Equity-Restitution, 2thed, the United State of America, West Publishing Co.
[59]. Georgakopoulos, Nicholas L. (2005). Principles and Methods of Law and Economics, New York, Cambridge University Press.
[60]. Goldberg, Victor P. (1989). Reading in the Economics of Contract Law, New York, Cambridge University Press.
[61]. Harris, Phil (2007). An Introduction to Law, 7thed, New York, Cambridge University Press.
[62]. Harrison, Jeffrey L. (2007). Law and Economics, the United States of America, Thomson West.
[63]. Kronman, Anthony T. (1978). “Specific Performance”, the University of Chicago Law Review, Vol. 45, No. 2, Winter. 1978, pp. 365-369.
[64]. Lando, Ole & coworker (2000). The Principles of European Contract Law, Parts 1 and 2, prepared by the Commission on European Contract Law, Kluwer Law International, The Hugh, London.
[65]. Marmor, Andrei (2011). Philosophy of Law, New York, Princeton University Press.
[66]. Mathis, Klaus (2009). Searching for the Philosophical Foundation of the Economic Analysis of Law, (Translated by Deborah Shannon), the United Kingdom, Springer.
[67]. Miceli, Thomas F. (1977). Economics of the Law, Torts, Contracts, Property, Litigation, New York, Oxford University Press.
[68]. Posner, Eric A. (2002). Law and Social Norms, 2thed, the United State of America, Harvard University Press.
[69]. Pound, Roscoe (1992). An Introduction to the Philosophy of Law, London, Oxford University Press.
[70]. Schwenzer, Ingeborg & Fountoulakis, Christiana (2007). International Sales Law, London & New York, Routledge. Cavendish Taylor & Francis Group.
[71]. Shavell, Steven (2004). Foundations of Economic Analysis of Law, London, the Belknap Press of Harvard Press Cambridge, Massachusetts.
[72]. Tomlinson, Edward (1989). “Performance Obligation of the Aggrieved Contractant: The French Experience”, Loyola of Los Angeles International and Comparative Law Review, Vol. 12, No 139, pp. 163-167.
[73]. Wacks, Raymond (2006). Philosophy of Law A Very Short Introduction, New York, Oxford University Press.
[74]. Wittman, Donald (2006). Economic Foundation of Law and Organization, New York, Cambridge University Press.